Остались ли у возобновляемой энергетики перспективы развития в Украине?

Основной причиной необходимости принятия соответствующих изменений стала нарастающая задолженность Гарантированного покупателя перед производителями из ВИЭ. Согласно информации, размещенной на официальном веб-сайте Гарантированного покупателя, госпредприятие по состоянию на 20 августа 2020 года имело задолженность перед производителями электроэнергии из ВИЭ в размере ориентировочно 70%, начиная с 1 января 2020 года.

Положения меморандума не были приемлемы для некоторых игроков рынка. Поскольку принятый на исполнение меморандума Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно усовершенствования условий поддержки производства электрической энергии из альтернативных источников энергии» (далее – «Закон») содержал определенные, еще более невыгодные для инвесторов условия, многие из них сразу начали рассматривать возможности компенсации убытков от государства, вызванных законодательными изменениями. Основные изменения, предусмотренные Законом, следующие.

Уменьшение размера «зеленого» тарифа

Размеры «зеленого» тарифа были уменьшены для введенных в эксплуатацию объектов солнечной и ветровой энергетики путем установления понижающих коэффициентов. Наиболее соответствующие изменения повлияли именно на производителей электрической энергии из энергии солнечного излучения. Для солнечных электростанций (далее – «СЭС»), введенных в эксплуатацию с 01.07.2015 по 31.12.2019, уменьшение составит 15% для станций с установленной мощностью, которая равна или больше 1 МВт, и 7,5% для станций с установленной мощностью менее 1 МВт.

Для СЭС с установленной мощностью от 1 до 75 МВт размер уменьшения «зеленого» тарифа составит 2,5% для станций, введенных в эксплуатацию с 01.01.2020 по 31.10.2020, 30% для станций, введенных в эксплуатацию с 01.11.2020 по 31.03.2021, и 60% для станций, которые введены в эксплуатацию с 01.04.2021.

Для СЭС с установленной мощностью более 75 МВт размер уменьшения «зеленого» тарифа составит 2,5% для станций, введенных в эксплуатацию с 01.01.2020 по 31.10.2020, и 60% для станций, которые введены в эксплуатацию с 01.11.2020.

Для ветряных электростанций (далее – «ВЭС») уменьшение размера «зеленого» тарифа не столь существенное и составит 7,5% для станций с установленной мощностью ветротурбин, которая равна или больше 2000 кВт, введенных в эксплуатацию с 01.07.2015 по 31.12.2019, и 2,5% для станций, которые введены в эксплуатацию с 01.01.2020.

Изменения в порядке проведения аукционов по распределению квоты поддержки

Если раньше закон четко определял периодичность проведения аукционов по распределению квоты поддержки дважды в год, не позднее 1 апреля и 1 октября соответствующего года, то теперь график проведения аукционов будет устанавливаться Кабинетом Министров Украины ежегодно не позднее 1 декабря. Правительство также будет устанавливать и годовую квоту поддержки для производителей электрической энергии из альтернативных источников энергии, размер которой спрогнозировать сегодня довольно сложно, но вполне очевидно, что на всех ее не хватит.

Ответственность за небалансы

Одним из существенных изменений является также установление ответственности производителей из ВИЭ за небалансы своих фактических и прогнозных графиков производства электроэнергии. С 1 января 2021 года размер такой ответственности будет составлять 50%, а уже с начала 2022 года – 100%. Для станций, установленная мощность которых не превышает 1 МВт, ответственность за небалансы останется на прежнем уровне, то есть начиная с 1 января 2021 года будет увеличиваться ежегодно на 10% и уже в 2030 году составит 100%.

Кроме того, критическим вопросом до сих пор остается неразрешенная ситуация с погашением существующей задолженности Гарантированного покупателя перед производителями из ВИЭ, размер которой продолжает расти.

Что дальше?

Инвесторы и государство осознают, что существует большая вероятность судебных процессов и арбитражей против Украины.

Споры с Гарантированным покупателем в национальных судах относительно погашения задолженности перед производителями из ВИЭ уже имеют место.

Например, в деле 910/9882/19 солнечная электростанция обратилась в Хозяйственный суд города Киева с иском к Гарантированному покупателю о взыскании задолженности, пени и 3% годовых в связи с просрочкой оплат за РРА.

После открытия производства по делу Гарантированный покупатель погасил задолженность перед производителем в полном объеме и утверждал об отсутствии оснований для взыскания 3% годовых и пени ввиду отсутствия его вины в просрочке исполнения обязательства.

Суд такие объяснения во внимание не принял и указал, что Гарантированный покупатель обязан своевременно осуществлять расчеты с истцом по оплате стоимости прогнозного объема электрической энергии по «зеленому» тарифу с учетом платежей, связанных с ненадлежащим исполнением обязательства, а отсутствие средств и ненадлежащее исполнение обязательств перед ответчиком третьими лицами не является основанием для освобождения ответчика от исполнения установленного действующим законодательством по условиям заключенного сторонами договора обязательства.

Такой же позиции в дальнейшем придерживался и апелляционный суд. В итоге с Гарантированного покупателя были взысканы 3% годовых и пеня.

Определенные группы инвесторов также уже проводят консультации с национальными и иностранными консультантами относительно перспектив обращения в международные инвестиционные арбитражи.

Международный опыт в вопросах нарушения государствами гарантий, предоставленных инвесторам в сфере возобновляемой энергетики, показывает, что последние имеют шансы доказать в арбитражах нарушение своих обоснованных ожиданий на стабильный регуляторный режим в то время, когда были сделаны инвестиции. Юридическая поддержка бизнеса «Сфера энергетики«.

Украина, как и страны – члены Европейского Союза, является стороной Европейской Энергетической Хартии (далее – «Хартия»). Положения Хартии предусматривают обеспечение справедливого и равного режима для инвесторов, стабильных, равноправных, благоприятных и гласных условий для инвесторов и концепцию разумных ожиданий, которые в совокупности являются ключевыми в рассмотрении подобных арбитражных споров.

Стоит отметить, что Украина – далеко не первое государство в Европе, которое пошло таким путем в отношении изменений в регулировании возобновляемой энергетики. Хотя вектор изменений в других странах, таких как, например, Испания и Италия, имел несколько другое направление, чем сегодня мы видим в Украине, однако общая концепция очень похожа, ведь Украина фактически пошла тем же путем, снижая «зеленый» тариф и стимулируя новых игроков рынка к переходу на другую систему государственной поддержки в виде «зеленых» аукционов. В 2007 году Испания ввела ряд регуляторных мер с целью стимулирования привлечения инвестиций в возобновляемую энергетику. Однако из-за бума инвестиций в производство возобновляемой энергетики в 2007 и 2008 годах, дефицита тарифов и последствий финансового кризиса, Испания, начиная с 2010 года, приняла ряд мер, которые отменили стимулирование производителей из ВИЭ. В результате против Испании было начато около 40 арбитражей. Ключевыми вопросами, поднимаемыми в большинстве исков против Испании, были нарушения стандарта справедливого и равного отношения и законных ожиданий инвесторов.

В данном случае арбитражи занимали разные позиции и выделили следующие вопросы, которые стали решающими при обосновании позиций инвесторов и государства.

Вопрос наличия законных ожиданий у инвесторов

В деле Charanne v. Spain инвесторы утверждали, что нормативная база, установленная Испанией до кризиса 2008 года, побудила их инвестировать в Испанию и обеспечивала законные надежды, что условия для инвесторов не будут изменены. Однако арбитраж установил, что соответствующие меры со стороны Испании не могли обеспечить законные ожидания, поскольку документы не являются достаточно конкретными. Из решения можно понять следующее: что-либо, кроме стабилизационного предостережения или конкретного обязательства по отношению к инвесторам, указывающее на то, что нормативная база будет оставаться неизменной, не может создавать соответствующих законных ожиданий.

Противоположную аргументацию арбитраж применил в деле Novenergia v. Spain, где было установлено, что законные ожидания – это не обязательно конкретные меры, такие как договорные стабилизационные положения. Достаточно самого поведения государства, которое объективно создает такие ожидания. Поэтому арбитраж решил, что инвестор имел право формировать законные ожидания относительно режима 2007 года на основании заявлений чиновников Конгресса депутатов Испании, а также маркетинговых документов Испании, которые, как счел суд, составляли так называемую приманку.

Баланс между защитой инвесторов и суверенным правом государства регулировать и изменять свое законодательство

Арбитражи обратили внимание на то, что при изменении государством соответствующих положений о регулировании сферы «зеленой» природной энергетики, должен быть соблюден соответствующий баланс между интересами инвесторов, которые тратят значительные ресурсы, и интересами государства, которое имеет право регулировать и изменять свое законодательство в зависимости от окружающих обстоятельств, при условии, если такое право реализуется пропорционально, разумно, не в произвольной форме и соответствует общественным интересам (The PV Investors v. Spain, PCA Case No. 2012-14).

Ожидания инвесторов должны быть оценены при осуществлении инвестиции

Арбитражи подчеркивают, что одной субъективной веры, которую инвестор имел на момент инвестирования, недостаточно, и «обоснованность» ожиданий должна быть оценена на основании заявлений государства, сделанных с целью привлечения инвестиций (Charanne B.V. and Construction Investments S.a.r.l. v. Spain). В связи с этим у производителей, инвестировавших ранее, больше шансов доказать существование законных ожиданий относительно стабильности законодательной базы, чем у тех, кто инвестировал позже, после того, как неотвратимость определенных изменений стала очевидной.

Сейчас мы видим, что определенные группы инвесторов в ВИЭ имеют потенциал для взыскания задолженности и убытков с государства. В то же время, нужно понимать, что арбитраж подходит не всем. Во-первых, процедура арбитража требует значительных финансовых затрат, много времени и терпения, а соотношение затраченных средств и времени с возможным результатом арбитражного решения ставит под большое сомнение его эффективность для отдельных инвесторов. Во-вторых, инвесторы и девелоперы, которые сейчас сделали только определенные инвестиции (например, арендовали земельные участки, разработали проекты), но не начали строительство соответствующих станций, имеют значительно меньшие шансы на возмещение упущенной выгоды в арбитражах.

С другой стороны, вопрос принятия мер по взысканию задолженности с Гарантированного покупателя является «головной болью» для руководителей предприятий – производителей из ВИЭ. Ведь в случае бездействия руководителя, которое привело к банкротству станции, согласно Кодексу по процедурам банкротства, руководитель будет нести субсидиарную ответственность перед кредиторами.

Ассоциации и отдельные инвесторы продолжают вести активные переговоры с государством относительно способов и сроков погашения имеющейся задолженности Гарантированного покупателя. Однако, поскольку решение проблемы в ближайшее время маловероятно, инвесторам следует начать разрабатывать стратегии судебной защиты своих интересов уже сейчас.