Чи залишились у відновлювальної енергетики в Україні перспективи розвитку?

Основною причиною необхідності прийняття відповідних змін стала наростаюча заборгованість Гарантованого покупця перед виробниками з ВДЕ. Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Гарантованого покупця, держпідприємство станом на 20 серпня 2020 року має заборгованість перед виробникам електроенергії з ВДЕ в розмірі орієнтовно 70% починаючи з 1 січня 2020 року.

Положення меморандуму не були прийнятними для деяких гравців ринку. Зважаючи, що прийнятий на виконання меморандуму Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії» (надалі – «Закон»), містив певні ще більш невигідні для інвесторів умови, багато з них відразу почали розглядати можливості компенсації збитків від держави, спричинених законодавчими змінами. Основними змінами, передбаченими Законом є наступні. 

Зменшення розміру «зеленого» тарифу

Розміри «зеленого» тарифу було зменшено для введених в експлуатацію об’єктів сонячної та вітрової енергетики шляхом встановлення понижуючих коефіцієнтів. Найбільше відповідні зміни вплинули саме на виробників електричної енергії з енергії сонячного випромінювання. Для сонячних електростанцій (далі – «СЕС»), які введені в експлуатацію з 01.07.2015 р. до 31.12.2019 р. зменшення становитиме 15% для станцій з встановленою потужністю, що дорівнює або більше 1 МВт та 7.5% для станцій з встановленою потужністю менше 1 МВт. 

Для СЕС з встановленою потужністю від 1 до 75 МВт розмір зменшення «зеленого» тарифу становитиме 2.5% для станцій, які введені в експлуатацію з 01.01.2020 р. до 31.10.2020 р., 30% для станцій, які введені в експлуатацію з 01.11.2020 р. до 31.03.2021 р. та 60% для станцій, які введені в експлуатацію з 01.04.2021 р.

Для СЕС з встановленою потужністю більше 75 МВт розмір зменшення «зеленого» тарифу становитиме 2.5% для станцій, які введені в експлуатацію з 01.01.2020 р. до 31.10.2020 р. та 60% для станцій, які введені в експлуатацію з 01.11.2020 р.

Для вітрових електростанцій (далі – «ВЕС») зменшення розміру «зеленого» тарифу не настільки суттєве, і становитиме 7,5% для станцій з встановленою потужністю вітротурбін, що дорівнює або більше 2000 КВт, які введені в експлуатацію з 01.07.2015 р. до 31.12.2019 р. та 2,5% для станцій, які введені в експлуатацію з 01.01.2020 р.

Зміни до порядку проведення аукціонів з розподілу квоти підтримки

Якщо раніше закон чітко визначав періодичність проведення аукціонів з розподілу квоти підтримки двічі на рік, не пізніше 1 квітня та 1 жовтня відповідного року, то тепер графік проведення аукціонів буде встановлюватись Кабінетом Міністрів України щороку не пізніше 1 грудня. Уряд також встановлюватиме і річну квоту підтримки для виробників електричної енергії з альтернативних джерел енергії, розмір якої спрогнозувати сьогодні досить складно, але цілком очевидно, що на всіх її не вистачить.

Відповідальність за небаланси 

Однією із суттєвих змін є також встановлення відповідальності виробників з ВДЕ за небаланси своїх фактичних та прогнозних графіків виробництва електроенергії. З 1 січня 2021 року розмір такої відповідальності становитиме 50%, а вже з початку 2022 року – 100%. Для станцій, встановлена потужність яких не перевищує 1 МВт, відповідальність за небаланси залишиться на старому рівні, тобто починаючи з 1 січня 2021 року збільшуватиметься щороку на 10%, і вже у 2030 році становитиме 100%.

Крім цього, критичним питанням досі залишається не вирішена ситуація із погашенням існуючої заборгованості Гарантованого покупця перед виробниками ВДЕ, розмір якої продовжує зростати. 

Що далі?

Інвестори і держава усвідомлюють, що існує велика ймовірність судових процесів та арбітражів проти України. 

Спори з Гарантованим покупцем в національних судах щодо погашення заборгованості перед виробниками з ВДЕ вже мають місце.

Наприклад, у справі 910/9882/19, сонячна електростанція звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Гарантованого покупця про стягнення заборгованості, пені та 3 % річних, у зв’язку із простроченням оплат за РРА.

Після порушення провадження у справі Гарантований покупець погасив заборгованість перед виробником у повному обсязі та стверджував про відсутність підстав для стягнення 3% річних та пені з огляду на відсутність його вини у простроченні виконання зобов`язання.

Суд такі пояснення до уваги не взяв та вказав, що Гарантований покупець зобов`язаний своєчасно здійснювати розрахунки з позивачем щодо оплати вартості прогнозного обсягу електричної енергії за «зеленим» тарифом з врахуванням платежів, пов`язаних з неналежним виконанням зобов`язання, а відсутність коштів та неналежне виконання зобов`язань перед відповідачем третіми особами не є підставою для звільнення відповідача від виконання встановленого чинним законодавством за умовами укладеного сторонами договору зобов`язання. 

Такої ж позиції в подальшому дотримався і апеляційний суд. В підсумку з Гарантованого покупця було стягнуто 3% річних та пеню.

Певні групи інвесторів також вже проводять консультації з національними та іноземними консультантами щодо перспектив звернення в міжнародні інвестиційні арбітражі.

Міжнародний досвід в питаннях порушення державами гарантій, наданих інвесторам в сфері відновлювальної енергетики, показує, що останні мають шанси довести в арбітражах порушення своїх обґрунтованих очікувань на стабільний регуляторний режим у той час, коли були зроблені інвестиції. 

Україна, як і країни-члени Європейського Союзу, є стороною Європейської Енергетичної Хартії (надалі – «Хартія»). Положення Хартії передбачають забезпечення справедливого і рівного режиму для інвесторів, стабільних, рівноправних, сприятливих та гласних умов для інвесторів, та концепцію розумних очікувань, що в сукупності є ключовими у розгляді подібних арбітражних спорів.

Варто відзначити, що Україна далеко не перша держава в Європі, яка пішла подібним шляхом щодо змін в регулюванні відновлювальної енергетики. Хоча вектор змін в інших країнах, таких як, наприклад, Іспанія та Італія мав дещо інший напрямок ніж сьогодні ми бачимо в Україні, проте загальна концепція дуже подібна, адже Україна фактично пішла тим же шляхом, знижуючи «зелений» тариф та стимулюючу нових гравців ринку до переходу на іншу систему державної підтримки у вигляді «зелених» аукціонів. У 2007 році Іспанія запровадила низку регуляторних заходів з метою стимулювання залучення інвестицій у відновлювану енергетику. Однак через бум інвестицій у виробництво відновлюваної енергетики у 2007 та 2008 роках, дефіцит тарифів та наслідки фінансової кризи, Іспанія, починаючи з 2010 року, вжила низку заходів, які скасували стимули для виробників з ВДЕ. В результаті проти Іспанії було розпочато близько 40 арбітражів. Ключовими питаннями, які порушувалися у більшості позовів проти Іспанії були порушення стандарту справедливого та рівного ставлення і законних очікувань інвесторів. 

В даному випадку арбітражі займали різні позиції та виокремили наступні питання, які стали вирішальними при обґрунтуванні позицій інвесторів та держави.

Питання наявності законних очікувань у інвесторів

У справі Charanne v. Spain інвестори стверджували, що нормативна база, встановлена ​​Іспанією до кризи 2008 року, спонукала їх інвестувати в Іспанію та забезпечувала законні сподівання, що умови для інвесторів не будуть змінені. Однак арбітраж встановив, що відповідні заходи зі сторони Іспанії не могли забезпечити законних очікувань, оскільки документи не є достатньо конкретними. Із рішення можна зрозуміти, що будь-що, окрім стабілізаційного застереження або конкретного зобов’язання по відношенню до інвесторів, що вказує на те, що нормативна база залишатиметься незмінною, не зможе створювати відповідних законних очікувань. 

Протилежну аргументацію арбітраж застосував, у справі Novenergia v. Spain, де було встановлено, що законні очікування це не обов’язково конкретні заходи, такі як договірні стабілізаційні положення. Достатньо лише самої поведінки держави, яка об’єктивно створює такі очікування. Тому, арбітраж вирішив, що інвестор мав право формувати законні очікування щодо режиму 2007 року на основі заяв чиновників Конгресу депутатів Іспанії, а також маркетингових документів Іспанії, які, як вважав трибунал, становили так звану «приманку».

Баланс між захистом інвесторів та суверенним правом держави регулювати та змінювати своє законодавство

Арбітражі звернули увагу на те, що при зміні державою відповідних положень щодо регулювання сфери «зеленої» енергетики, повинен бути дотриманий відповідний баланс між інтересами інвесторів, які витрачають значні ресурси та інтересами держави, яка має право регулювати та змінювати своє законодавство в залежності від навколишніх обставин, за умови, якщо таке право реалізується пропорційно, розумно, не в довільній формі та відповідає суспільним інтересам  (The PV Investors v. Spain, PCA Case No. 2012-14).

Очікування інвесторів повинні бути оцінені під час здійснення інвестиції

Арбітражі наголошують на тому, що однієї суб’єктивної віри, яку інвестор мав на момент інвестування, недостатньо, і «обґрунтованість» очікувань повинна бути оцінена на підставі заяв держави, зроблених з метою залучення інвестицій (Charanne B.V. and Construction Investments S.a.r.l. v. Spain). У зв’язку з цим, у виробників, які інвестували раніше, більше шансів довести існування законних сподівань щодо стабільності законодавчої бази, ніж у тих, хто інвестував пізніше, після того, як невідворотність певних змін стала очевидною.

Наразі, ми бачимо, що певні групи інвесторів в ВДЕ мають потенціал для стягнення заборгованості та збитків з держави. В той же час, потрібно розуміти, що арбітраж підходить не всім. По-перше, процедура арбітражу потребує значних фінансових затрат, чимало часу та терпіння, а співвідношення витрачених коштів та часу з можливим результатом арбітражного рішення ставить під великий сумнів його ефективність для окремих інвесторів. По-друге, інвестори та девелопери, які наразі зробили лише певні інвестиції (наприклад, орендували земельні ділянки, розробили проекти), але не розпочали будівництво відповідних станцій, мають значно менші шанси на відшкодування упущеної вигоди в арбітражах.

З іншої сторони, питання вжиття заходів щодо стягнення заборгованості з Гарантованого покупця є «головним болем» для керівників підприємств-виробників з ВДЕ. Адже, у разі бездіяльності керівника, що призвела до банкрутства станції, згідно з Кодексом з процедур банкрутства, керівник нестиме субсидіарну відповідальність перед кредиторами.

Асоціації та окремі інвестори продовжують вести активні переговори з державою щодо способів та строків погашення наявної заборгованості Гарантованого покупця. Проте, з огляду на те, що вирішення проблеми найближчим часом малоймовірне, інвесторам варто почати розробляти стратегії судового захисту своїх інтересів вже зараз.