Адвокати GOLAW Катерина Цвєткова та Наталія Матвійчук взяли участь у Круглому столі трудового комітету НААУ

Радник GOLAW, адвокат Катерина Цвєткова розповіла про особливості укладання договорів з нефіксованим робочим часом. На думку спікера, це одна із важливих новел 2022 року.

Катерина Цвєткова зазначила, що воєнний стан в певному сенсі став каталізатором, і ті зміни, на які давно чекали, зрештою були прийняті. Однією із вагомих змін стало те, що у липні 2022 року до Кодексу законів про працю було внесено поняття «трудовий договір з нефіксованим робочим часом».

Це абсолютно новий вид трудового договору, який визначає трудові відносини з фрілансерами. В цьому особливому виді договору не встановлюється конкретний час виконання працівником роботи. Останній повинен буде виконувати робочі завдання лише у разі, якщо їх буде надавати роботодавець, однак без жодних гарантій того, що робота буде надаватись постійно.

У такому форматі людина може працювати віддалено, в будь-який зручний час, і на кількох роботах одночасно. Фрілансери, які працюють на українських роботодавців, як правило, працюють або за цивільно-правовими договорами як ФОП, або взагалі без будь-якого документального оформлення. І саме з метою детінізації таких трудових відносин були внесені зміни до КЗпП.

На відміну від звичайного трудового договору, за яким роботодавець повинен забезпечувати працівника роботою на постійній основі, а працівник зобов’язаний її виконувати, трудовий договір з нефіксованим робочим часом — це форма нестандартної зайнятості. Тобто роботодавець надає та оплачує роботу, а працівник її виконує лише за наявності такого завдання. Тому такий договір буде доцільним у тому разі, коли в роботодавця періодично виникає потреба у залученні працівників, а сама робота має непостійний, однак повторюваний характер.

Катерина Цвєткова зауважила, що така форма роботи є широко поширеною у Європі та США та має там назву «zero hour contract». Наприклад, у Великій Британії майже всі працівники мережі McDonald’s працюють саме за таким договором.

Вимоги та особливості

Які ж вимоги для таких договорів встановлює українське законодавство? Першою вимогою є обов’язкова письмова форма для такого трудового договору. Вже у жовтні 2022 року Мінекономіки затвердило примірну форму трудового договору з нефіксованим робочим часом, яку роботодавці можуть використовувати та брати за основу.

Спікер нагадала, що під час воєнного стану діють спеціальні правила трудових відносин, відповідно до яких форма трудового договору визначається за згодою сторін. Тобто, якщо працівник та роботодавець згодні, вони можуть не укладати письмовий договір, навіть якщо така форма обов’язкова за законом, а можуть обмежитись лише заявою працівника і наказом роботодавця.

Натомість у випадку з нефіксованим робочим часом не рекомендується так робити. Тож, за можливості, навіть в умовах воєнного стану краще зафіксувати права та обов’язки сторін саме у письмовому трудовому договорі. 

Обов’язковими умовами договору з фрілансером є:

• спосіб та мінімальний розумний строк повідомлення працівника про початок роботи;
• спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання;
• інтервали часу, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні).

Тобто навіть у випадку фрілансу роботодавець зможе залучати такого працівника до роботи не в будь-який час, а лише у заздалегідь погоджені дні та години.

Договір з нефіксованим робочим часом має такі особливості:

• тривалість роботи не більше 40 годин на тиждень, кількість робочих днів — не більше 6 днів на тиждень;
• заробітна плата виплачується за фактично відпрацьований час;
• діє гарантія: у разі ненадання роботодавцем роботи фрілансеру, йому все одно повинна бути виплачена заробітна плата не менше ніж за 32 години робочого часу.
• Тобто такий вид трудового договору може бути вигідний роботодавцю, який розуміє, що як мінімум на 32 години протягом місяця він буде залучати працівника до роботи.

Гарантії та обмеження

Оскільки це вид трудового договору, то фрілансер також може притягатися до відповідальності, яка передбачена трудовим законодавством — це догана і звільнення. При цьому фрілансер повинен працювати у ті базові дні та години, які визначені трудовим договором, якщо роботодавець його про це вчасно повідомляє.

Якщо фрілансер відмовляється це робити, у такому разі до нього можуть застосовуватись дисциплінарні стягнення. Якщо ж роботодавець не повідомив вчасно про необхідність стати до роботи або намагається залучити працівника в ті дні та години, які не передбачені трудовим договором з нефіксованим робочим часом, то і відповідальність не може бути застосована.

Працівник, який працює за таким договором, може бути звільнений на загальних підставах. Водночас, у договорі можуть встановлюватись додаткові підстави для звільнення. Однак у працівників є і певні гарантії. Наприклад, вони можуть працювати на кількох роботодавців одночасно. Також у фрілансера є право вимагати від свого роботодавця переходу на строковий або безстроковий трудовий договір.

Так, працівник, який більше 12 місяців пропрацював на умовах трудового договору з нефіксованим робочим часом, може звернутися до роботодавця і вимагати укласти з ним звичайний трудовий договір. Протягом 15 робочих днів роботодавець зобов’язаний укласти такий договір або надати обґрунтовану відмову. Через 90 днів після такої відмови працівник зможе звернутись до роботодавця повторно.

Також діє обмеження щодо кількості договорів з фрілансерами. Законом передбачено, що ця кількість не може перевищувати 10% загальної кількості трудових договорів, стороною яких є роботодавець. В той же час, ФОП, які використовують працю менше ніж 10 працівників, зможуть укладати не більше одного такого договору.

Для роботодавців, які перевищать встановлені ліміти, передбачений штраф у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати стосовно кожного працівника, щодо якого скоєно таке порушення.

На думку адвоката, від укладання такого виду договору, виграє, в першу чергу, сам фрілансер. Адже він матиме всі гарантії, передбачені трудовим законодавством, зокрема оплату лікарняних та відпусток. Окрім того, йому гарантоване отримання мінімального доходу за місяць, навіть якщо від роботодавця не надходило завдань для роботи.

А от для роботодавців не передбачено жодних пільг за укладення таких договорів, не зменшується і податкове навантаження.

Тому, на думку експерта, договори з фрілансерами не наберуть особливої популярності та не замінять цивільно-правові договори, які на сьогодні є дуже популярними, зокрема у сфері ІТ.

Юрист GOLAW, адвокат Наталія Матвійчук у свою чергу розповіла про відрядження працівників за кордон під час війни. Спікер проаналізувала актуальні зміни у законодавстві та законодавчі перспективи щодо врегулювання питання виїзду працівників у закордонні відрядження.

Адвокат зазначила, що з 1.09.2022 мала стартувати нова послуга на порталі «Дія» — «єВідрядження», що являла собою механізм отримання дозволів на закордонні відрядження та конференції під час воєнного стану. Це означало змогу для виїзду за кордон строком на 7 днів за умови дотримання певних критеріїв. Наприклад, подання податкової звітності, відсутності заборгованості зі сплати ЄСВ, внесення на спеціальний рахунок гарантованого платежу у розмірі 200 тис. грн. Також йшла мова про те, що у разі порушення умов повернення працівника в Україну, відповідний платіж будуть перераховувати на потреби Міноборони.

Однак з вересня 2022 року механізм «єВідрядження» не запрацював, оскільки його розкритикували в Уряді: він викликав багато дискусійних питань, і проект повернули в Мінекономіки на доопрацювання. 14.11.2022 міністерство повідомили про представлення доопрацьованого проекту, однак щодо нього ще не прийнято відповідну постанову.

Тож наразі залишається незмінною заборона щодо виїзду за кордон під час воєнного стану громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, з винятками, передбаченими відповідним законом.

Спікер розповіла, що станом на сьогодні у Верховній Раді опрацьовується декілька законопроектів, якими пропонується доповнити закон «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» новою статтею щодо порядку виїзду чоловіків під час воєнного стану (№№7484, №7484-1 та 7484-2).

Першим зі згаданих проектів пропонується на рівні закону встановити конкретний перелік, яким громадянам дозволено виїжджати з країни. Але у будь-якому разі він не дозволяє виїзд за кордон працівників, заброньованих підприємствами.

Наступний, альтернативний проект пропонує дозволити виїзд чоловікам, які мають робочі контракти або контракти із замовниками на надання ІТ-послуг чи консультаційних послуг, а також за умови, якщо у чоловіка є робоча віза в іншій країні або нерухомість, бізнес чи посвідка на постійне проживання. Також пропонується надати дозвіл на виїзд чоловікам, члени сімей яких перебувають в інших країнах, студентам та особам для участі у міжнародних змаганнях, навчальних зборах. «Зелене світло» також отримають чоловіки, для виїзду за кордон у відрядження. Окрім того, цей законопроект передбачає повноваження Кабінету Міністрів надавати право виїзду іншим особам, тобто перелік може бути розширений.

Третій пропонований законопроект мав на меті усунути недоліки першого, зокрема в частині дозволу на виїзд за кордон працівників, заброньованих підприємствами. Однак поки що всі три законопроекти знаходяться лише на стадії обговорення. 

А от наскільки дієвими можуть бути пропоновані рішення, за словами адвоката, важко передбачити, тож про це можна буде сказати лише у разі їх практичної реалізації.

Сьогодні працівники, які заброньовані підприємствами, все ж можуть виїжджати за кордон, однак Державна прикордонна служба повідомляє, що для підтвердження підстав для перетину державного кордону України, крім закордонного паспорта особа має подати також: витяг з наказу Мінекономіки (щодо бронювання) та документи про відрядження такої особи за кордон. У кожному конкретному випадку остаточне рішення про перетин кордону приймає безпосередньо прикордонник.

Саме тому адвокат порекомендувала надавати на митниці документи щодо відрядження. Це може бути витяг з наказу або наказ, в якому зазначені дані працівника, мета, місце і період відрядження.

Що ж до бронювання працівників, то наразі воно відбувається строком до 6 місяців із можливим продовженням ще на 2 місяці. Окрім того, 4.12.2022 набули чинності зміни до закону щодо бронювання, якими було розширено перелік військовозобов’язаних працівників, яких можна забронювати. Зокрема було додано формулювання щодо працівників критично важливих підприємств.

Також Наталія Матвійчук звернула увагу на те, що до категорій чоловіків, які є військовозобов’язаними, однак можуть перетинати кордон без бронювання, відносяться:

• моряки, авіаційний персонал;
• спортсмени, члени клубів з ігрових видів спорту найвищих дивізіонів, тренери, спортивні судді та інші особи, що їх супроводжують;
• народні депутати;
• залізничники;
• чоловіки-водії та волонтери;
• військовослужбовці та особи зі складових сил оборони та сил безпеки, які потребують лікування.

Спікер нагадала, що за незаконне перетинання державного кордону під час воєнного стану передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність. Однак станом на сьогодні вимогами законодавства прямо не встановлено відповідальності за сам факт неповернення в Україну з-за кордону.

Першоджерело – Закон і Бізнес