Відмова від «зеленого» тарифу: міжнародна практика захисту прав іноземних інвесторів

Мабуть найгарячішою темою в енергетиці в кінці 2018 та на початку цього року є обговорення зміни підходів до надання державної підтримки виробникам електричної енергії з відновлювальних джерел. Основна ідея змін полягає в тому, щоб з 2020 року для нових гравців ринку ВДЕ замість «зеленого» тарифу почала діяти нова система стимулювання – «аукціони». Головна причина тому – необґрунтовано високий рівень «зеленого» тарифу. В першу чергу це стосується тарифу для сонячних (СЕС) та вітрових (ВЕС) електростанцій, які створюють цінове навантаження для кінцевих споживачів електричної енергії України і, очевидно, що таке навантаження буде надалі стрімко зростати з введенням в експлуатацію нових електростанцій.

Чому ж так сталось, що не зважаючи на законодавчі гарантії незмінності державної підтримки виробникам електроенергії з відновлювальних джерел до 2030 року, Україна все ж планує зміни? З одного боку цілком природньо, що на певному етапі може виникнути необхідність відкоригувати діючий режим стимулювання. Але чи не стануть такі зміни першим дзвінком для інвесторів, що Україна відмінить режим стимулювання зовсім?

Як не дивно, схожа практика вже склалась в ряді Європейських держав. Наразі активно формується арбітражна практика з питань захисту інтересів закордонних інвесторів у випадку, коли держава змінює ставки пільгових тарифів, ретроспективно застосовує їх до виробників відновлюваної енергії, вводить ретроспективні податки, тощо. Найбільша кількість подібних спорів (більше 30) на кінець 2018 року пред’явлена іноземними інвесторами до Королівства Іспанії. Останнє активно залучало закордонні інвестиції у сферу відновлюваної енергетики до кризи 2008 року. У зв’язку із колосальним накопиченням субсидій і утворенням дефіциту енергосистеми, який мала покривати держава, уряд Іспанії прийняв складне але вимушене рішення. Було запроваджено ліміти на спорудження нових СЕС, скасовано зелений тариф, і насамкінець – запроваджено ретроспективний податок для СЕС.

Першим спором, вирішеним на користь інвесторів, був спір Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Kingdom of Spain (травень 2017), який розглядався Міжнародним Центром Вирішення Інвестиційних спорів (ICSID). Сторона інвесторів наполягала на порушенні Королівством Іспанії статті 10(1) Енергетичної хартії (ECT), учасником якої також є Україна. Дана стаття визначає, що:

Кожна Договірна Сторона, відповідно до положень цього Договору, заохочує й утворює стабільні, рівноправні, сприятливі й гласні умови для інвесторів інших Договірних Сторін з метою здійснення капіталовкладень на її території. Такі умови включають зобов’язання надавати у будь-який час щодо капіталовкладень інвесторів інших Договірних Сторін справедливий і рівний режим (…)

Ні в якому разі щодо таких капіталовкладень не повинен надаватися режим, менш сприятливий, ніж цього вимагає міжнародне право, включаючи зобов’язання за договором. Кожна Договірна Сторона дотримується будь-яких зобов’язань, які вона прийняла щодо інвестора чи капіталовкладення інвестора будь-якої іншої Договірної Сторони.

Арбітраж визначив, що нормотворчі дії Іспанії дійсно не відповідали умовам справедливого та рівного режиму стосовно закордонних інвесторів, тим більше, що попередньо інвестори мали всі підстави розраховувати на такий режим, оскільки Іспанія добре відома своєю активною підтримкою розвитку сфери відновлюваної енергетики, зокрема сонячної енергії.

Арбітраж встановив, що енергетична реформа держави у 2013-2014 роках виявилася “спустошливою” і дійсно нанесла непоправну шкоду закордонним інвесторам.

Таким чином, перша справа проти Королівства Іспанії та її енергетичної реформи була вирішена на користь іноземних інвесторів. Рішення базувалося на порушенні положень Енергетичної хартії стосовно справедливого режиму, встановлюваного для іноземних інвестицій, а також визначенні арбітражем факту знищення інвестицій.

Наступний спір Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v. The Kingdom of Spain (лютий, 2018) був вирішений Арбітражним Інститутом Стокгольмської Торгової Палати також на користь закордонних інвесторів з зобов’язанням виплатити 53 млн. євро плюс відсотки, проте з декількома важливими доповненнями, які неодмінно мають вплинути на практику вирішення таких спорів у майбутньому.

Перш за все, арбітраж змусив позивача визнати, що законодавчі зміни не нанесли непоправної шкоди його інвестиціям, а вже працюючі сонячні станції продовжили приносити дохід, тому вважати інвестиції повністю втраченими – некоректно. Проте арбітраж зазначив, що реформа все ж таки була “радикальною, докорінною та неочікуваною” і хоча не нанесла непоправної шкоди інвестиціям, але значно зменшила очікувані надходження від них.
Другим важливим аспектом спору є розширене тлумачення арбітражем статті 10 (1) Енергетичної Хартії. В контексті того, що Енергетична Хартія розроблена як угода, спрямована на довготривалу співпрацю на енергетичному ринку, арбітраж встановив, що стандарт “справедливого і рівного” режиму передбачає, що:

(і) правове поле, в якому здійснюється інвестиція, не буде підлягати необґрунтованим і невиправданим модифікаціям;
(іі) правові норми не підлягатимуть модифікаціям, що суперечитимуть особливим зобов’язанням перед інвестором.

На таке тлумачення статті 10(1) арбітраж буде спиратися й у двох наступних рішеннях, винесених на користь інвесторів проти Іспанії. Крім того немає причин сумніватися, що інвестори у потенційних спорах також зможуть спиратися на дану статтю і її тлумачення.

Останній на сьогоднішній день спір, вирішений на користь іноземного інвестора Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V. v. Kingdom of Spain (червень 2018), з компенсацією в 112 мільйонів євро, в цілому, спирається на ті ж самі засади, що і попередні спори, хоча й має важливу новелу в призначенні судових витрат. Наприклад, якщо в попередніх спорах арбітраж призначав рівну виплату судових витрат для обох сторін, то в рамках даної справи арбітраж присудив Іспанії виплату 60% витрат позивача.

Також, важливо відзначити ще один аспект, спільних для всіх рішень, що грає важливу роль в формуванні суми позову – період роботи комплексу сонячних батарей. Хоча інвестори й заявляють, що строк дії комплексів сягає 40-ка років, арбітраж в кожному із спорів визначав недостатність доказів для цього та встановлював строк, за який виступала Іспанія – 25 років.

Сподіваємося, що наша держава врахує досвід іноземних партнерів і не допустить порушення прав інвесторів. Але в будь-якому випадку, з огляду на вже сформовану арбітражну практику, потенціал захисту іноземних інвестицій в сферу відновлювальної енергетики України виглядає цілком перспективним.