Чи будуть притягувати до кримінальної відповідальності військовозобов’язаних, які виїхали за кордон під час мобілізації?

Звертаємо увагу, що законопроект ще не є законом, однак вже викликав велику кількість питань у громадян лише у зв’язку з його реєстрацією.

Тому, пропонуємо розібратися, які діяння будуть визнані злочинними, та кого може бути притягнуто до кримінальної відповідальності у разі прийняття такого закону, чи можна притягнути особу до кримінальної відповідальності за діяння, яке не було злочином станом на момент вчинення дії чи бездіяльності, та чи можуть взагалі притягнути до відповідальності військовозобов’язаних осіб за ухилення від служби під час мобілізації.

Так, законопроектом запропоновано, визнати злочином незаконний перетин державного кордону України без законних підстав в особливий період чи під час дії правового режиму воєнного стану.

Суб’єктами таких неправомірних дій є:

1. військовослужбовці, військовозобов’язані особи, резервісти, особи, які підлягають мобілізації;
2. народні депутати України, депутати місцевих рад, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови;
3. працівники правоохоронних органів, судді, судді Конституційного Суду України, прокурори,

а також:

4. посадові особи та/або військовослужбовці Державної прикордонної служби України, які сприяли таким особам у вчиненні неправомірних дій.

Однак, на наше переконання, таке формулювання правової норми може призвести до її неправильного правозастосування, адже вона не має правової визначеності в декількох аспектах.

По-перше, авторами законопроекту пропонується запровадити кримінальну відповідальність за факт незаконного перетину кордону, без законних підстав. Втім, в чинному законодавстві відсутня така підстава як тимчасове обмеження/обмеження на час дії воєнного стану та/або особливого періоду виїзду окремої категорії громадян за кордон, саме у зв’язку зі здійсненням окремих депутатських, посадових чи службових повноважень.

По-друге, законодавство не містить переліку законних підстав для перетину окремими громадянами державного кордону на час дії воєнного стану та/або особливого періоду у зв’язку зі здійсненням депутатських, посадових чи службових повноважень. Так само, законодавством не передбачено одержання ними дозволу на перетин кордону.

По-третє, при визначенні суб’єктів злочину не було враховано правової підстави для здійснення повноважень та повноважень, які здійснюються особою, у зв’язку із займаною посадою. Об’єктивно, не доцільно забороняти перетинати державний кордон в особливий період чи під час дії правового режиму воєнного стану громадянам, які не підлягають для призову на військову службу під час мобілізації, або тим, у кого на час воєнного стану повноваження можуть бути припиненими, чи, навпаки, у зв’язку з необхідністю виконання повноважень особи будуть зобов’язані перетинати державний кордон України.

По-четверте, законопроектом пропонується встановлення кримінальної відповідальності за перетин державного кордону в цілому, в той час, як під перетином кордону слід розуміти не лише виїзд за межі України, а й в’їзд на територію держави.

По-п’яте, чинне законодавство не містить визначення незаконного перетину кордону. Наприклад, ст. 332-2 Кримінального кодексу України визначено, що під незаконним перетином кордону законодавець розглядає, зокрема, перетин державного кордону України у будь-який спосіб поза пунктами пропуску через державний кордон України, або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів, або за документами, що містять недостовірні відомості. Втім, припускаємо, що даний законопроект покликаний притягнути до відповідальності саме тих осіб, які вибули за межі України, будучи усвідомленими про необхідність проходження ними військової служби за призовом під час мобілізації.

На наше переконання, прийняття законопроекту в такій редакції не отримає передбачуваного нормативного застосування, а тому законопроект має бути відхилено.

Щодо відповідальності. Для осіб, які незаконно перетнули державний кордон України без законних підстав в особливий період чи під час дії правового режиму воєнного стану, законопроектом передбачається покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої.

За сприяння посадовими особами та/або військовослужбовцями Державної прикордонної служби України у вчиненні суб’єктами злочину неправомірних дій  передбачено покарання у вигляді  позбавленням волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна або без такої.

Разом з цим, законопроектом запропоновано звільнення від відповідальності за незаконний перетин державного кордону України з порушенням вимог нормативно-правових норм в особливий період чи під час дії правового режиму воєнного стану, якщо особа впродовж 10 днів після набрання чинності даними положенням Закону повернеться в Україну.

Не вдаючись до питання можливості впровадження конфіскації майна за дану категорію злочинів, запропоноване звільнення від кримінальної відповідальності не узгоджується як з самою нормою, якою передбачена кримінальна відповідальність, так і з положеннями Конституції України та Кримінальним кодексом України.

Насамперед, редакцією ст. 332-3 КК України пропонується, зокрема, визнати “незаконним перетин державного кордону України без законних підстав в особливий період чи під час дії правового режиму воєнного стану”, а звільнення від кримінальної відповідальності пропонується за “незаконний перетин державного кордону України з порушенням вимог нормативно-правових норм в особливий період чи під час дії правового режиму воєнного стану”. Тобто, відповідальність пропонується за безпідставний перетин кордону, а звільнення від відповідальності за порушення нормативно-правових актів. Як наслідок, звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, запропонованих у законопроекті, буде неможливою.

Крім того, запропоновані підстави звільнення від кримінальної відповідальності вказують про бажання авторів законопроекту імплементувати норму, за якою буде можливе притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили дії з нібито незаконного перетину кордону під час дії воєнного стану (перетину кордону України з 24.02.2022) до набрання чинності законодавчих змін та встановлення відповідальності за діяння, визначених запропонованою ст. 332-3 Кримінального кодексу України.

На наше переконання, це незаконно, адже такі законодавчі зміни будуть суперечити Основному закону України.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України встановлюються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Статті 58, 92 Основного закону також отримали офіційне тлумачення Конституційного Суду України у розрізі положень Кримінального кодексу України.

У своєму рішенні № 6-рп/2000 від 19.04.2000 Конституційний Суд України зробив висновок про те, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється кримінальна відповідальність за їх вчинення. Такі закони мають зворотну дію в часі  у випадках, коли вони пом’якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи.

Аналогічні положення також відображені у ч. 2 ст. 4 Кримінального кодексу України, де визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Також, у ч. 2 ст. 5 Кримінального кодексу України в якій визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Важливо, що у ч. 3 ст. 4 Кримінального кодексу України відображено, що часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Таким чином, злочинність діяння встановлюється з моменту набуття чинності закону, яким передбачена кримінальна відповідальність, та не поширюється на діяння, які були вчинені раніше.

У зв’язку з наведеним, вважаємо, що законопроект потребує суттєвого доопрацювання, та в даній редакції не зможе забезпечити досягнення мети прийняття.

Водночас, досягнення мети законопроекту може забезпечити наявна норма права, зокрема, ст. 336 (ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період) Кримінального кодексу України, якою передбачено притягнення осіб, які ухилилися від призову на військову службу під час мобілізації.

Вважаємо, додаткові законодавчі зміни у вигляді запропонованої статті 332-3 Кримінального кодексу України, за відсутності спеціальних норм у інших нормативно-правових актах, без уточнення норми права та усунення неузгодженостей, лише створить додаткове навантаження.

Сподіваємося, що даний законопроект отримає належну експертизу комітетів Верховної Ради України, розгляд Верховною Радою України.

Ми і далі будемо інформувати Вас щодо нових правил ведення кримінального процесу, які законодавець буде змінювати та доповнювати відповідно до зміни ситуації в країні.