Надзвичайний арбітр або як забезпечити позов в арбітражі?

Для цілей арбітражу забезпечення може надаватися як національним судом, так і самим арбітражем. В останньому випадку у заявника є два способи клопотати про забезпечення: звернення до арбітражного трибуналу, якщо такий сформовано на момент подання відповідної заяви, або прохання призначити надзвичайного арбітра (emergency arbitrator). 

Можливість арбітражного суду вирішувати питання щодо застосування заходів забезпечення з’явилася ще у 1976 році в Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ (Комісія ООН з права міжнародної торгівлі).

При цьому, інститут надзвичайного арбітра вперше було введено лише в 2006 році до регламенту Міжнародного центру з врегулювання спорів (ICDR) Американської арбітражної асоціації (ААА). Згодом поняття «надзвичайний арбітр» з’явилось у регламентах основних арбітражних інститутів: Арбітражний інститут Торгової палати м. Стокгольма (SCC); Сінгапурський міжнародний арбітражний центр (SIAC); Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті (ICC); Гонконгський міжнародний арбітражний центр (HKIAC); Лондонський міжнародний арбітражний суд (LCIA) тощо. Станом на сьогодні не всі інститути запровадили у своїх регламентах процедуру надзвичайного арбітра. Одним із таких арбітражів є і наш вітчизняний Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій України (ICAC).

У цій статті пропонуємо розглянути переваги та недоліки інституту надзвичайного арбітра, а також розібратися з проблемами виконання його рішень на території України.

Особливості інституту надзвичайного арбітра

Інститут надзвичайного арбітра покликаний пришвидшити застосування забезпечувальних заходів (interim measures), уникаючи звернення до національних судових установ.

За загальним правилом, з метою застосування невідкладних заходів забезпечення, сторони-заявники в арбітражному процесі до формування складу арбітражного трибуналу мають право звернутися із клопотанням про призначення надзвичайного арбітра.

Найважливішою особливістю інституту надзвичайного арбітра є швидкий розгляд клопотання про застосування заходів забезпечення. Так, більшість положень про надзвичайного арбітра передбачають максимальний строк винесення рішення, який коливається від 5 до 15 днів з моменту отримання арбітром документів. Деякі арбітражні інститути не встановлюють часові обмеження для винесення відповідного рішення, однак при цьому вказують, що надзвичайний арбітр вирішує питання якомога швидше. Важливим є і те, що рішення надзвичайного арбітра, як і будь-яке іноземне арбітражне рішення, є обов’язковим.  

Незважаючи на швидкість «надзвичайної процедури», існують і певні недоліки. Так, незалежно від арбітражного органу, за правилами якого розглядається клопотання про призначення надзвичайного арбітра, вартість такої процедури  вкрай висока для заявників. Деякі арбітражі встановлюють фіксовану суму за процедуру надзвичайного арбітра, наприклад 40 000 дол. США – в ICC та 20 000 євро – в SCC. Деякі інститути, як наприклад ICDR, встановлюють погодинну оплату часу, витраченого надзвичайним арбітром.

Не варто також забувати і те, що попри обов’язковість рішення надзвичайного арбітра, таке рішення має тимчасовий характер та може бути змінено або скасовано арбітражним трибуналом по основній справі, після формування складу арбітражу.

Ще одним негативним аспектом є і той факт, що приведення рішення надзвичайного арбітра до примусового виконання здійснюється через національний суд відповідної країни. По-перше, розгляд в суді клопотання про визнання та виконання арбітражного рішення може зайняти багато часу, зокрема, більше ніж у випадку звернення до національного суду із заявою про забезпечення позову, який знаходиться на розгляді міжнародного комерційного арбітражу. По-друге, міжнародне законодавство визначає випадки, за яких держава, в якій запитується визнання та виконання рішення, має право відмовити заявникові у задоволенні такого клопотання (стаття V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10.06.1958 року).

Таким чином, високовартісна процедура надзвичайного арбітра може бути неефективною, навіть попри той факт, що питання застосування забезпечувальних заходів було розглянуто надзвичайним арбітром в найкоротші строки. На підтвердження вказаного пропонуємо розглянути декілька рішень українських судів.

Проблематика виконання рішень надзвичайного арбітра в Україні

Наразі у Єдиному державному реєстрі судових рішень містяться рішення всього по трьом справам про визнання та виконання рішень надзвичайного арбітра. При цьому, у всіх випадках заявникам було відмовлено у задоволенні клопотання про визнання та надання дозволу на виконання таких рішень.

Так, у справі № 824/178/19 Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» (далі – ВЕБ.РФ) звернулась до суду із заявою про визнання і надання дозволу на виконання рішення надзвичайного арбітра SCC від 28 серпня 2019 року у справі № 2019/113. Вказаним рішенням надзвичайний арбітр зобов`язав Україну зупинити примусову реалізацію акцій ПАТ «Промінвестбанк», які зареєстровані на ім`я ВЕБ.РФ, та не вчиняти будь-які еквівалентні дії щодо цих акцій.

Постановою Верховного Суду від 14 січня 2021 року було встановлено, що зазначене рішення надзвичайного арбітра SCC не підлягає задоволенню у зв’язку з його суперечністю публічному порядку України. Верховний Суд дійшов висновку, що виконання такого рішення фактично зупинить виконання іншого судового рішення, а саме рішення Арбітражного суду (м. Гаага, Королівство Нідерланди) від 02 травня 2018 року, дозвіл на виконання якого надано ухвалою Апеляційного суду міста Києва, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 25 січня. Зазначене порушує принцип обов’язковості судових рішень, закріплений Конституцією України.

Варто зауважити, що порушення публічного порядку рішенням арбітражу є однією з підстав для відмови у визнанні та приведенні його до виконання (п. b ч. 2 ст. V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10.06.1958 року).

Ця норма також стала підставою для відмови у приведенні до виконання рішення Надзвичайного арбітра SCC від 14 січня 2015 року за клопотанням JKX Oil & Gas plc, що наведена у постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 757/5777/15-ц. У даній справі Надзвичайний арбітр зобов’язав Україну утриматися від накладення рентної плати за користування надрами для видобування природного газу за ставкою вищою ніж 28%, що була  передбачена Податковим кодексом України до 31 липня 2014 року.

У цій справі Верховний Суд встановив, що рішення надзвичайного арбітра суперечить нормам Податкового кодексу України та призведе до зміни ставок рентної плати за користування надрами для видобування природного газу для юридичної особи. Відтак, Верховний Суд прийшов до висновку, що  надання судам компетенції змінювати розміри податків/обов’язкових платежів усупереч нормам Податкового кодексу України було б порушенням встановлених у державі основоположних, визначальних принципів оподаткування, тому визнання та виконання Арбітражного рішення порушує публічний порядок держави Україна.

Висновки

З урахуванням негативної практики українських судів щодо визнання та виконання рішень надзвичайних арбітрів, а також високої вартості такої процедури, вважаємо, що в українських реаліях інститут надзвичайного арбітра ще не встиг зарекомендувати себе як ефективний спосіб забезпечувальних заходів. При цьому, з огляду на відносну новизну такого механізму в міжнародних комерційних арбітражах та незначну кількість «надзвичайних» рішень, можна стверджувати, що практика щодо визнання та виконання рішень надзвичайних арбітрів в українських судах лише починає формуватися.