Ефективні механізми укладання договору франчайзингу: на що звернути увагу?

Виходячиз практики основною підставою для виникнення проблем і суперечок між франчайзером (правоволодільцем) і франчайзі (користувачем) після укладення договору франчайзингу є те, що договір просто не містить всіх умов співпраці між сторонами або містить такі умови, які можливо трактувати двозначно, а іноді взагалі відсутній механізм виконання цього договору.

З урахуванням цього необхідно зауважити, що за своєю природою договір комерційної концесії дуже складний, адже в ньому мають бути дуже чітко та повно
прописано всі нюанси співпраці між франчайзером і франчайзі та враховано всі особливості, що стосуються прав на об'єкти інтелектуальної власності.

На що необхідно звернути увагу правоволодільцю під час укладення договору франчайзингу?

По-перше, всі права, що передаються за договором франчайзингу, мають бути належним чином захищені. В Україні правова охорона не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі. Однак це не означає, що свою бізнес-ідею неможливо належним чином захистити, а саме:

• назви, які використовує франчайзер під час створення та ведення бізнесу, можуть бути зареєстровані як торговельні марки. Це може бути як назва закладу, фірми, так і назва певної страви. Наприклад, в Україні видано свідоцтво на знак для товарів і послуг № 146703 (кл. 30 МКТП)
• Мак Флурі та свідоцтво на знак для товарів і послуг № 146706 (кл. 30 МКТП) – Мак Санді;
• процеси виробництва, приготування якоїсь страви можуть бути зареєстровані як винаходи, корисні моделі;
• зовнішній вигляд певного виробу, дизайн інтер'єру можуть бути зареєстровані як промислові зразки;
• усі інші внутрішні процеси ведення бізнесу можуть бути захищені як конфіденційна інформація або комерційна таємниця.

Однозначною перевагою захисту своїх бізнес-ідей як торговельних марок, винаходів, промислових зразків тощо є те, що виключно правоволоділець має право дозволяти або забороняти використання своїх об'єктів інтелектуальної власності третім особам. При цьому у разі порушення прав власника цих об'єктів вони можуть бути захищені в суді.

Щодо захисту конфіденційної інформації та комерційної таємниці необхідно зазначити, що для того щоб певна інформація була захищена у такий
спосіб, слід чітко визначити її статус за допомогою відповідної документації: оформити внутрішнє положення/наказ по підприємству правоволодільця, яким буде чітко визначено перелік такої інформації, коло осіб, які мають до неї доступ, та відповідальність за її розголошення; визначити такі самі положення в договорі франчайзингу, взяти з осіб, які матимуть доступ до комерційної таємниці, письмові зобов'язання щодо нерозголошення такої інформації тощо.

Права власника комерційної таємниці також можуть бути захищені в суді, при цьому чинним законодавством встановлена також матеріальна, адміністративна й кримінальна відповідальність за розголошення комерційної таємниці. Однак необхідно наголосити, що на сьогодні в суді доволі складно довести факт
розголошення конфіденційної інформації або комерційної таємниці, через що в більшості випадків суди відмовляють у стягненні відповідних штрафних санкцій та/або притягненні до відповідальності.

По-друге, в договорі франчайзингу необхідно чітко прописати структуру, розмір і порядок оплати платежів за договором. Найбільш поширеною формою оплати є внесення франчайзі першого внеску за отримання франшизи та подальша сплата за її використання (роялті). У цьому випадку в договорі необхідно чітко прописати, яким чином розраховуватиметься сума роялті, та, якщо це певний відсоток, то від чого саме він нараховуватиметься. Адже в судовій практиці зустрічаються випадки, коли суд через неможливість визначення суми роялті відмовляв франчайзеру в позові про стягнення цих сум.

Так, наприклад, Вищий господарський суд України у своїй постанові від 28 березня 2017 року у справі № 909/636/15 зазначив, що: “щодо стягнення
2,5 % роялті та 0,5 % рекламних відрахувань, то суд апеляційної нстанції зазначає, що такі вирахувати є неможливим, виходячи з відсутності звіту щомісячного валового обороту відповідача. Одночасно, судом враховується, що позивач відмовився від стягнення роялті та рекламних відрахувань у зв'язку з неможливістю обрахунку таких”.Також необхідно звернути увагу, що згідно з положеннями Податкового кодексу України роялті можна отримувати лише за надання у користування об'єктів прав інтелектуальної власності, що зареєстровані, якщо вони підлягають такій реєстрації. Через це знову необхідно звернути увагу на важливість належного захисту своїх прав інтелектуальної власності.

По-третє, у договорі франчайзингу необхідно чітко прописувати всі особливі обов'язки франчайзі та право франчайзера на проведення перевірки його діяльності. Виходячи з положень чинного законодавства в договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі умови, зокрема:

• обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав. При цьому дія договору франчайзингу взагалі може бути обмежена певною територією;
• обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця. Наприклад, не використовувати та не рекламувати у своїйдіяльності торговельні марки конкурентів франчайзера;
• обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення та інше.

Окремо слід звернути увагу, що для правоволодільця дуже важливо вести належний контроль діяльності франчайзі як з метою захисту своїх прав, так і з метою уникнення можливих ризиків. Такий контроль можливо проводитишляхом встановлення в договорі права франчайзера проводити перевірки виконання франчайзі всіх умов договору концесії. У разі виявлення порушень, що має бути засвідчено відповідними документами та доказами, правоволоділець матиме можливість притягнути користувача до відповідальності та припинити порушення його прав.

Прикладом такого захисту прав франчайзера може слугувати постанова Київського апеляційного господарського суду від 14 жовтня 2014 року у справі №
910/12804/13, в якій суд зазначив, що: “… оскільки вказаними умовами Договору франчайзингу від 23.07.2011 року встановлено відповідальність у
вигляді стягнення штрафу за кожен встановлений факт порушення його вимог, крім того, відповідачем було двічі порушено підпункти Договору франчайзингу від 23.07.2011 року, то вимога ТОВ “Солонь” про стягнення з ФОП ОСОБА_2 штрафу у сумі 24000 грн. підлягає задоволенню в
повному обсязі”.

Крім того, правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії, контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії. При цьому правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих)
користувачем. За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем.

По-перше, франчайзі під час укладення договору необхідно перевірити дійсність зареєстрованих прав франчайзера на об'єкти інтелектуальної власності, що
передаються за договором. При цьому правоволоділець має надати користувачу письмові гарантії того, що під час укладення цього договору не порушуються права третіх осіб та що він самостійно нестиме відповідальність перед третіми особами в разі порушення їх прав інтелектуальної власності.

По-друге, у договорі франчайзингу необхідно чітко прописувати всі особливі обов'язки франчайзера. Так, наприклад, у договорі комерційної концесії може бути передбачено обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території.

Також, якщо інше не передбачено умовами договору, користувач має право вимагати від правоволодільця надавати йому постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння навчанню та підвищенню кваліфікації працівників. Крім того, з метою уникнення зловживань з боку франчайзера франчайзі треба мати на увазі, що умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Окрім вищезазначеного, можна також звернути увагу, що діяльність франчайзингу також регулюють Європейський кодекс етики франчайзингу та Кодекс етики
франчайзингу України, затверджений Федерацією розвитку франчайзингу України. Звісно, ці документи не несуть обов'язкової законної сили для
всіх суб'єктів господарювання, що провадять свою діяльність у сфері франчайзингу, однак з метою підтримання ділових відносин з контрагентамиці документи також можна брати до уваги.

Олена Сулима, юрист, GOLAW

Оригінал публікації ви можете прочитати на сайті електронного видання “Юрист & закон”